代怀孕费用74万，既然代怀孕不合法，为什么不把他们抓起来？

文章来源：北京刘春辉律师

在我国，代怀孕虽然不合法，但是代怀孕引发的故事却一直在上演，甚至，上海法院审理的“全国首例代怀孕引发的监护权案”被写进了2017年最高人民法院工作报告。

在2020年的一个案件中，杨某某（化名）与唐某某（化名）签订《代怀孕协议》，后由第三方代怀孕妈妈生得一男婴，因孩子听力弱，起诉到法院要求退回代怀孕费740000元,法院判决不退。

本文对此案涉及的几个法律问题进行点评分析，并给出几点建议，以供各界人士参考和思考！

一、基本案情

案号：资兴市人民法院【（2020）湘1081民初90号】

1.2018年8月9日，杨某某与唐某某签订了一份《孕生国际爱心代怀孕包成功、包性别协议书》，约定唐某某安排代怀孕志愿者为其代怀孕生子，一个孩子85万元，若多胞胎多生一个加5万，若非健康婴儿，退回全款。

2.2019年9月10日，代怀孕志愿者在上海衡山虹妇幼医院产下一男婴。

3.因新生儿听力筛查检查结果为听力弱，双方由此产生争执。

4.2019年11月6日，在公安机关见证下，杨某某将男婴领回家中抚养。

5.杨某某已按《代怀孕协议》先后支付了740000余元给唐某某，故提起诉讼，请求法院判决唐某某退回740000元。

6.唐某某提出反诉，请求法院判决杨某某支付尚未付清的代怀孕、奶妈及保姆费合计184524.5元。

7.2020年5月22日，资兴市人民法院判决已付的74万不退了，未付的18万多也不再付了，即：驳回杨某某的诉讼请求，也驳回唐某某的反诉请求。

二、@北京刘春辉律师 法律点评：

1.既然代怀孕不合法，为什么没有把当事人抓起来？

有人说，代怀孕不合法，公安机关处理纠纷时没把他们抓起来，还见证他们把孩子抱回家，他们还敢堂而皇之地起诉到法院说这说那，法院审理案件时也了解了整个事件的来龙去脉，为什么也没有处罚他们？

被抓起来一般是指被拘留或者判刑的处罚，只有违行政法规或者刑法，才会出现这样的情况。

目前，刑法没有规定代怀孕是犯罪行为，其他法律也没有规定对代怀孕的当事人采取拘留的处罚。

但是为了代怀孕而干其他事，有可能涉及到严重的犯罪，比如，为了代怀孕手续搞虚假的户口簿、身份证之类的，可能涉嫌买卖国家机关证件罪；安排外国女子到中国代怀孕,可能涉嫌组织他人偷越国境罪；在处理孩子归属时还可能涉嫌拐卖妇女儿童罪、遗弃罪。

2.代怀孕不合法的体现是：法院判《代怀孕协议》无效

原卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》规定“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎;医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代怀孕技术”。

这一规定虽然仅是部门规章，层级较低，但代表当前国家的态度，代怀孕在禁止范围之内。

除了违反法律，违背公序良俗的法律行为也是无效的。

法院审理时，会以代怀孕行为既不符合规定，又违背公序良俗为由判决《代怀孕协议》无效，虽然不是对当事人直接的处罚，但是当事人要承担被判无效的后果：一个无效的协议不受法律保护，当事人不履行或者违约时，法院不会按这个协议支持当事人的主张。

本案中，杨某某未按《代怀孕协议》付清余款，法院也不判决她继续支付，就是这个原因，《代怀孕协议》还约定违约金，在法律上讲是毫无意义的。

所以，代怀孕不合法的体现是：法院判决《代怀孕协议》无效，这就是法院代表国家法律对代怀孕的态度。

3.法院判代怀孕费不退,是不是变相承认代怀孕合法化？

这个判决结果对代怀孕服务者来说简直是个重大利好：先收费，只好后面成功代怀孕，这收的费就要不回去。

本案法院认为《代怀孕协议》中“非健康婴儿退款”是争议条款，是有效的，而现有证据证明不了孩子是“非健康婴儿”，不符合退款条件。

法院这一理由值得商榷，“非健康婴儿退款”并不是《合同法》第五十七条规定的争议条款，争议条款主要是指发生争议是去仲裁还是去法院，去哪个法院起诉等内容。而“非健康婴儿退款”明明是协议的实质内容，如果不健康就退款，如果健康就不退款，如果理解为有效，那违约条款之类的也都有效了，整个合同很多条款都有效了，合同无效又如何体现呢？

不得不承认的是，这样的案件对法官是一个挑战，如果按无效合同返还财产的话，退款可以判，但是孩子又不是财产，能返还到哪里去呢，交给谁也不如维持现状，可能法官正是这样考虑的。

不过，本案双方并没有针对孩子有诉讼请求，法官并不需要处理这个问题，是可以判决退款的，只是给人一种不公平的感觉，人家帮你搞成功了，甚至支出了很多成本，最后白忙活一通不说，还得亏本。

所以,不能说这个判决是变相承认代怀孕合法化，法官也不会有这个意思，但是这样的判决结果给大众这样的印象也很正常的。

您对此怎么看，欢迎评论？

三、诚挚建议

建议医疗机构、医务人员：不要参与代怀孕事宜，被发现一定有处罚。

建议代怀孕需求者：谨慎操作，法律风险很多，如不成功也退不回款。

建议代怀孕服务提供者：谨慎操作，法律风险很多，如成功了也要不回款，甚至还可能要退。

四、法律条文

《中华人民共和国民法典》 第一千零九条 从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益。